为保障企业的合法利益，我国相关法律法规对特定情形的兼职加以限制，如《公务员法》禁止公务员兼职，《公司法》禁止公司的董事、高管人员利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务等。劳动法并没有对员工做兼职做出禁止性的规定，员工能否兼职主要取决于劳动合同及用人单位的规章制度。
众瓴律师通过所代理的一例劳动争议案件来谈一谈现代企业应当如何有效对劳动者的劳动权利进行合理限制，促使劳动者对用人单位忠实、尽职。
【基本案情】
希小明于2002年入职南亚公司担任业务员一职，负责接收公司经销商的订单，将订单发给公司成品部，由成品部出货并交付运输给经销商或经销商指定的客户。2017年8月，南亚公司在对经销商进行稽核中发现，希小明利用职务之便，通过南亚公司的山东区域经销商佳佳公司向南亚公司采购塑料制品用于希小明个人销售。仅2016年11、12月两个月，佳佳公司收到希小明支付的货款达二十余笔，金额累计70余万元。希小明对于向佳佳公司支付货款的事实不予否认，但辩称是为佳佳公司提供担保，其为佳佳公司介绍客户，因客户不信任佳佳公司的履约能力，客户将款项支付给希小明，由希小明向佳佳公司转交货款，但希小明无法提供客户要求其提供担保及转交货款的证明。在此情况下，南亚公司给予希小明自证清白的机会，让希小明提供汇款记录，证明其将销售塑料制品所收到的货款全部转交给佳佳公司了，但希小明以银行卡丢失为由拒绝提供银行交易记录。
南亚公司根据经民主程序制定并向员工公示的《员工工作规则》所规定的“员工兼营事业影响公务者情节严重者，予以辞退”的条款做出与希小明解除劳动合同的决定，并在向工会告知与希小明解除劳动合同的事实和理由后，向希小明发出了解除劳动合同的通知。
希小明随即申请劳动仲裁，认为南亚公司《员工工作规则》所规定的“员工兼营事业影响公务者，予以辞退”的条款内容违法，增加了员工的义务，限制了员工的权利，要求南亚公司支付违法解除劳动合同的赔偿金18万元。
【劳动仲裁裁决】
劳动仲裁委员会认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四条赋予了用人单位建立和完善内部规章制度的权利。用人单位有权结合本单位实际情况制定各种违纪处罚及严重违纪解除劳动合同的员工行为准则，用以加强劳动管理、保障劳动者依法享有劳动权利和履行劳动义务。南亚公司《员工工作规则》并无违反法律、行政法规强制性规定和法律原则，应属合法有效。希小明称第三方客户对佳佳公司不信任，而要求其提供担保，代为转交货款，但希小明在南亚公司约谈时又称不认识第三方客户，其前后陈述自相矛盾。同时又以银行卡丢失为由拒绝提供其与第三方客户的汇款记录用于核实其是否存在交易行为，故希小明将与佳佳公司之间的交易行为辩称为担保行为缺乏依据。
裁决：对申请人希小明的仲裁请求，不予支持。
【员工起诉】
希小明不服劳动仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求判决南亚公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金18万元。理由：希小明为了协助南亚公司的山东区域经销商佳佳公司提升销售量及市场份额，努力为佳佳公司介绍客户，并提供担保。南亚公司以“莫须有”的理由与其解除劳动合同，应当承担支付赔偿金的责任。
【一审判决】
一审法院认为：希小明从南亚公司的经销商佳佳公司拿货后直接销售给第三方的事实并无争议。南亚公司与希小明解除劳动合同前，约谈希小明，希小明对于其向佳佳公司汇款20余笔的行为称为担保行为，南亚公司给予其自证清白机会，以便证明希小明所说的向佳佳公司支付货款系代第三方转交货款的事实，但希小明拒绝提供银行交易明细，南亚公司因此认为希小明存在“兼营事业影响公务情节严重”符合一般人的思维模式。庭审中，对于法院提出的提交银行往来的要求，希小明以涉及隐私为由予以拒绝。希小明的行为违背了员工对单位应尽的忠诚义务以及法律规定的诚实信用原则，法院因此确认希小明存在违反南亚公司《员工工作规则》的行为。
判决：驳回原告希小明的诉讼请求。
【员工上诉】
希小明不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由：一审法院认定希小明存在南亚公司《员工工作规则》规定的辞退情形是错误的；一审法院要求希小明举证不存在牟利，举证规则错误。
【二审判决】
二审法院认为，南亚公司《员工工作规则》经过合法的程序制订，并已向希小明公示，可作为双方劳动合同的有效补充。南亚公司提供的证据证实希小明通过佳佳公司拿货后销售给第三方，希小明在公司约谈时，拒约提供银行卡的交易往来，南亚公司据此有理由相信希小明的违纪行为存在，其依规则对希小明予以辞退符合双方劳动合同约定及法律。
判决：驳回上诉，维持原判。
（本案例中出现的人名与公司名称均为化名）
【众瓴观点】
众瓴律师接受南亚公司的委托，代理本案，参加了劳动仲裁、一审和二审的庭审，结合本案，提示想要限制或禁止员工兼职的用人单位，注意几个问题：
第一，用人单位应当在劳动合同或公司规章制度中明确规定限制或禁止员工兼职和违规的处理方式。
第二，如果劳动合同和规章制度都不存在禁止兼职的规定，可以适用《劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的……”。
第三，对员工的兼职行为进行核实，并留存相关的证据。如果没有证据证明员工兼职，就不具有辞退员工的事实依据。
第四，确定员工具有兼职行为，并对完成本单位工作任务造成了严重的影响，用人单位可以解除劳动合同。从用人单位的举证责任角度考虑，“严重影响” 是一个模糊的概念，要根据用人单位的具体情况和劳动者兼职的具体行为来综合判断。建议约定相应的认定标准，否则，须从一般人的思维模式和日常生活的经验法则来判断是否达到影响严重的程度。
第五，如员工存在兼职行为，但用人单位无法就兼职行为给本单位工作任务造成严重影响进行证明时，可以适用“经用人单位提出，拒不改正”的规定，给劳动者一个合理的期限，要求在该期限内停止兼职工作，如在限期内拒不改正，用人单位可以解除劳动合同。
